A ilegalidade da cobrança de serviços médicos prestados fora dos consultórios particulares - por Richard Manso

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Richard manso - Especialista em Direito Processual Lato Sensu. Pós Graduado UFAL - Universidade Federal de Alagoas.

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AR NEWS:  Brasil, Maceió ,02 de setembro  de 2022

 ISSQN PELOS MÉDICOS - QUANDO O FATO GERADOR É INEXISTENTE

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A ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE SERVIÇOS MÉDICOS, PRESTADOS FORA DOS CONSULTÓRIOS PARTICULARES.

É corrente as cobranças de ISSQN por parte das Fazendas Públicas Municipais, a fim de validar os lançamentos fiscais do fato gerador do ISSQN, através de procedimento judicial com base em título executivo extrajudicial (CDAs), que mesmo possuindo presunção de validade juris tantum, encontra-se desconstituída de fato gerador para vincular o nascimento da obrigação jurídica tributária para pagamento do tributo cobrado na CDA que embasa a execução fiscal ajuizada pelo Município. Explico:

A jusrisprudência pátria é uníssona em desconstituir a validade de CDA embasada em fato gerador inexistente, porque no caso da prestação de serviços pelos médicos, quando não possui consultório médico, e nem atende em locais que não sejam vinculados ao sistema de saúde pública municipal, estadual, ou federal, não existe o fato gerador, por falta do seu nascimento, tendo em vista que os serviços médicos de saúde a qualquer título, que estejam diretamente vinculados aos hospitais públicos ou privados, caracterizam a incidência da prestação dos serviços como sendo essencial ao que dispõe o artigo 196 da CF. Acerca do tema, a jurisprudência é uníssona, e trago à colação uma delas:

APELAÇÃO CÍVEL EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL COBRANÇA DE ISS MUNICÍPIO DE VITÓRIA EFETIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO NA CIDADE NÃO OCORRÊNCIA CDA PRESTAÇÃO JURIS TANTUM DE VERACIDADE DESCONSTITUÍDA INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXTINÇÃO DO FEITO EXECUTIVO RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A fim de afastar a exigibilidade do crédito tributário perseguido pelo ente municipal, a parte executada teria que demonstrar que o serviço não fora prestado na cidade de Vitória naquele período em que o ISS fora lançado, a fim de afastar a presunção juris tantum de veracidade de que goza a CDA. 2. Pelos documentos colacionados aos autos, vislumbra-se que no período em que foram lançados os créditos tributários, a parte executada não mais residia na cidade Vitória e, efetivamente, prestava serviços com exclusividade na cidade de São Paulo, do que se conclui que não houve fato gerador para vincular o nascimento da obrigação jurídica de pagamento do tributo cobrado na CDA que embasou a execução fiscal ajuizada pelo Município de Vitória. 3. A parte executada logrou êxito em desconstituir a presunção relativa de veracidade acerca da prestação de serviços na cidade de Vitória e a legitimidade dos termos de inscrição constantes da CDA, afigurando-se correta a declaração de inexigibilidade do crédito tributário perseguido pelo ente municipal e a consequente extinção do feito executivo 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AC: 00188917720158080347, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Data de Julgamento: 11/02/2020, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/02/2020).

Por amor ao debate jurídico, se fosse o caso do médico prestar serviços pelo SUS, até mesmo como médico particular, haja vista inclusive, que para tanto, deve o médico particular ser diretamente credenciado ao SUS, é assim, também considerado funcionário público à luz da expressão “função pública” do art. 327, caput, CP, e de que o médico que trabalha em hospital credenciado ao SUS é assim qualificado após o advento da Lei 9.983/00, que transformou o parágrafo único do 327 do CP, em § 1º e ampliou a categoria do funcionário público por equiparação (Precedentes do STF, RHC 90.523, 2ª Turma, Rel. Ministro Ayres Britto, por maioria, public. no DJe em 19/10/2011. No mesmo sentido, mas no âmbito do STJ, AgRg no AREsp 694.293/RS, Rel. Ministro Néfi Cordeiro, 6ª Turma, public. no em DJe 25/10/2016. A título de exemplo, compare-se as penas do art. 168 e 312 do Código Penal; e, ADPF 671), destarte, mesmo que a Fazenda Pública, quisesse enquadrar os termos da constituição da CDA, como sendo licita para o fato gerador do ISSQN, não se enquadraria nos serviços prestados pelo profissional da área médica no âmbito da administração pública. Aliás, frise-se que a disposição constante do art. 84, §1º, da Lei n. 8.666/93, prevê que “equipara-se a servidor púbico, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público”, não deixando autorização, nem assim, para constituição do fato gerador do ISSQN.

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A Fazenda Pública, ao meu sentir, comete um error in procedendo e in judicando quando realiza a cobrança de ISSQN sobre serviços que foram prestados por médicos que não utilizem consultórios particulares, pois estão a desempenhar, como dito anteriormente, a função na qualidade de funcionário público, e, a prestação de serviços com relação de emprego ou não, não recebe, e nunca recebeu, a incidência do fato gerador do ISSQN. Ou seja, o artigo 5º da Lei Complementar n. 116/2003, determina que contribuinte é o prestador de serviço, entendendo-se como tal as pessoas físicas e jurídicas prestadoras de serviços onerosos (não gratuitos), sob o regime de direito privado e sem relação de emprego. Acerca desses fatos jurídicos, o STJ nos julgamentos dos REsp 727.091/RJ, REsp 235.654/RR, REsp 215.311/MA, REsp 254.549/CE, trouxe ensinamentos que podem ser mensurados aos casos submetidos ao exame do tema em apreço.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento do RE 651.703/PR, de relatoria do Ministro Luiz Fux, estabeleceu um conceito constitucional de serviços, concluindo que se a atividade de prestação de serviços estiver sujeita a legislação trabalhista ou especial, como no caso da relação de emprego, prevista no inciso II do art. 2.º da Lei 116/03, não poderá ser considerada legalmente como prestação de serviços para fins do art. 593 do CC, e consequentemente para a Lei 116/03.

Também, considerando a aplicabilidade do sistema jurídico pátrio, com a aplicabilidade da civil low, temos que a Lei 116/03, definiu em seu art. 2°, algumas prestações de serviços que não serão consideradas como fato gerador do imposto sobre serviços, dentre elas, fizeram questão de registrar que a relação de emprego ou não nesses casos, não é considerada para incidência da obrigação tributária (uma prestação de serviços cria obrigações entre duas partes iguais. Isso significa que, uma pessoa que trabalha em nome da outra não presta serviços, pois o resultado do seu trabalho entrega um resultado ao contratante do serviço, mas não é ele quem o remunera).

Art. 2° O imposto não incide sobre:

II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados;

Através do que foi exposto, vê-se, a toda luz, que o médico que presta serviços sem a utilização de consultório particular, não é devedor do ISSQN, destoando quando se faz incidir o ISSQN, do rol apresentado na lista anexa da lei complementar 116/2003, considerada taxativa.

Nesses casos, notadamente quando se cobra o ISSQN do profissional da área médica, há de considerar que a constrição de ativos financeiros do executado, quando recai sobre verba alimentar advinda dos serviços que o mesmo percebe, é impenhorável em razão do que dispõe o art. 833, inc. IV, do CPC. Também, no que diz  (Precedentes do STJ: AgRg no AREsp: 407833 PR 2013/0339913-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 18/12/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/02/2015; AREsp: 1968885 PR 2021/0268310-4, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Publicação: DJ 02/03/2022; REsp: 1495235 DF 2014/0292686-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/12/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2014; AgRg no REsp 1.147.528/RO, 1ªTurma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 10.12.2010; REsp: 1211366 MG 2010/0166129-9, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 06/12/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2011).

O sistema de precedentes que integra o atual ordenamento processual civil, e, já era utilizado na vigência do CCP anterior, tem como principal objetivo assegurar, precipuamente, a celeridade processual, a segurança jurídica e isonomia, ou seja, tornar o processo civil mais efetivo por meio de eficácia vinculante em relação aos casos que, em situações análogas, lhe forem supervenientes, como o é no caso dos presentes autos (artigo 489, § 1º, VI, CPC):

Art. 489. (...).

§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

VI deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

Com efeito, com vistas a conferir maior segurança jurídica e estabilidade à sociedade, como se observa também a partir da leitura dos artigos 926 e 927 do CPC (Precedentes do STJ: REsp: 1999303 SP 2022/0122994-7, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Publicação: DJ 18/05/2022; EREsp 1.582.475/MG, Corte Especial, DJe de 16/10/2018; AgRg no REsp 1.502.003/RS; REsp: 1689618 MS 2017/0190537-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: DJ 14/05/2019).

Com efeito, por tais razões, entendo que os serviços médicos que sejam prestados fora de consultório médico particular, não recebem a incidência do ISSQN – Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, mesmo sendo o tributo, no conceito jurídico brasileiro, como sendo O (sistema tributário nacional no Código Tributário Nacional (CTN) em seu artigo 3º) toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.

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