EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA RELATORA DO RECURSO DE APELAÇÃO N. 2011.007465 – 2/AL.
Processo n. 2011.007.465 – 2.
Embargos de Declaração.
RICHARD WAGNER MEDEIROS CAVALCANTI MANSO, qualificado nos autos do processo acima indicado, vem a presença de Vossa Excelência por conduto de sua advogada que a presente subscreve, na Apelação Cível em que são recorrentes TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE ALAGOAS E ASSEMBLÉIA LEGISLATIVA DO ESTADO DE ALAGOAS, e, ESTADO DE ALAGOAS COMO APELADO, todos qualificados e representados na demanda, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM PEDIDO DE EFEITOS MODIFICATIVOS contra o Acórdão n. 6 – 1245/2012, pelos fundamentos a seguir expostos.
CPC - Art. 535 – Cabem embargos de declaração quando:
I – houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade ou contradição;
Omissa, obscura ou contraditória a sentença, dela cabe embargos de declaração, na forma do art. 535 do CPC. Deixando o julgador de examinar a matéria embargada, esclarecendo a omissão, a obscuridade ou o ponto contraditório, há negativa de prestação jurisdicional, que implica a nulidade do julgado por ofensa ao princípio insculpido na norma do art. 93, IX, da CF/1988 (TRT-9.ª R. – Ac. unân. 827 da 2.ª T. publ. no DJ de 21-1-2000 – RO 7878/1999-Curitiba/PR – Rel. Juiz Ney José de Freitas).
DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E PRÉ – QUESTIONAMENTOS PARA RECURSO ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO:
Assim diz a ementa do acórdão recorrido:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSO CIVIL. ERRO PROCEDIMENTAL. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NULIDADE DA SENTENÇA. INOBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO ART. 214 DO CPC. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. NÃO APLICABILIDADE DO ART. 285 – A DO CPC. GRAVE VIOLAÇÃO ÀS GARANTIAS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA ANULADA. DECISÃO UNÂNIME.
Insigne Relatora, consta dos autos que o Tribunal de contas participou diretamente do contraditório e do devido processo legal, corolário da ampla defesa (Fls. 168/171). Demais disso, se verifica até a existência de recurso de agravo de instrumento promovido em favor das partes passivas, que conseguiram junto ao Tribunal de Justiça liminar evitando a redução do repasse do duodécimo. Vejamos o seguinte:
O pré-questionamento é um requisito de admissibilidade específico dos recursos do gênero extraordinário, que são aqueles cuja destinação principal é a tutela do direito objetivo, ou seja, a uniformização do entendimento, em território brasileiro, de como devem ser aplicadas as normas federais infraconstitucionais e as normas constitucionais a "casos-tipo", ou "situações-tipo", cuja incidência costuma repetir-se. In casu, o recorrente ingressará tanto com o Recurso Especial como também com o Recurso Extraordinário (arts. 102, III e 105, III da CF/88). E, para fins de caracterização do pré-questionamento, caracteriza-se nos autos o pré - questionamento implícito e o pré - questionamento explícito.
Assim, consoante se insere da STJ Súmula nº 98 - 14/04/1994 - DJ 25.04.1994 Embargos de Declaração com o Propósito de Pré - questionamento não possui caráter Protelatório. Embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré-questionamento não têm caráter protelatório.
STJ - Sumula 98 STJ – Embargos de declaração manifestados com notório propósito de pré-questionamento, não têm caráter protelatório.
Sumula 356 STF - O ponto omisso da decisão sobre a qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito de pré -questionamento.
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLICITO. EMBARGOS ACOLHIDOS. O pré-questionamento consiste na apreciação e não solução pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma tida por violada, inexistindo a exigência de sua expressa referencia no acórdão impugnado” (STJ, Resp 162608/SP).
“Se a legislação federal indicada por contrariada não foi objeto de decisão recorrida e o recorrente deixou de manifestar os embargos de declaração cabíveis, suscitando a analise do tema á luz dos dispositivos infraconstitucionais tidos por violados, diz-se ausente o prequestionamento indispensável á admissibilidade do apelo” (STJ 2a Turma, Resp 59601/SP).
“Os embargos de declaração são imprescindíveis com vistas ao alcance do pré-questionamento, ainda que a questão federal tenha surgido no julgamento atacado, sob pena de incidência das sumulas 282 e
356 do STJ“ (STJ, 6a Turma, RESP 275829/RN).
“exige-se o pré-questionamento da matéria abordada no recurso especial, ainda que se trate de vicio surgido no julgamento pela Corte do segundo grau, hipótese em que se deve colher o pronunciamento do órgão julgador pela via dos embargos de declaração“ (STJ 4a Turma, Resp.264.181/SP.).
Como visto necessária à interposição dos presentes embargos de declaração a fim de que sejam interpostos, após, caso necessário, os recursos especial e extraordinário. E, em se constatando a existência de error in judicando, poder-se-á atribuir os efeitos modificativos aos embargos.
RECURSO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - EFEITO MODIFICATIVO - VIABILIDADE
“Sendo impossível suprir a falha apontada no aresto sem a necessária revisão do seu dispositivo, não há como negar a possibilidade de emprestar-se, em caráter excepcional, aos embargos declaratórios o efeito modificativo de que tal recurso, em princípio, é despido” (TJ-BA - Ac. unân. da 4ª Câm. Cív. julg. em 14-8-96 - Ap. 20.431-1-Capital - Rel. Des. Paulo Furtado)
Um outro caso em que é possível e deve ser atribuído o efeito modificativo aos Embargos Declaratórios é quando houver erro de julgamento, ou seja, quando existir defeito do órgão jurisdicional no pronunciamento de sua decisão, senão vejamos:
RECURSO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS -
EFEITOS
“Em princípio, os embargos de declaração apresentam-se como instrumento recursal destinado a dirimir obscuridade, contradição ou omissão. Excepcionalmente dá-se efeito modificativo quando manifesto o erro de julgamento, como, por exemplo, para corrigir equívoco relativo ao reconhecimento indevido de intempestividade do recurso. Anulado o acórdão através de embargos declaratórios, não é possível passar imediatamente para o julgamento do recurso não conhecido, se ele for daqueles que devam ser previamente incluídos em pauta de julgamento” (TJ-PR - Ac. unân. 14.543 da 2.ª Câm. Cív. julg. em 4-3-98 - Embs. 51.245-8/01-Curitiba - Rel. Des.Ronald Accioly)
Existe ainda a possibilidade de atribuição do efeito modificativo para extirpar erro material que por ventura venha a existir em uma decisão judicial, isto é, quando existir defeito na matéria em que se está sendo julgada, ficando totalmente nula a decisão proferida pelo juízo em questão, como vemos a seguir:
RECURSO - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - ERRO MATERIAL - EFEITO MODIFICADO -
LEGITIMIDADE.
“O erro material evidente legitima o manejo dos embargos declaratórios com o objetivo de emprestar-lhes efeito modificativo do julgado. Assim, referir-se o acórdão a cruzados novos, quando em vigor o cruzeiro como expressão da moeda nacional, autoriza o acolhimento do recurso para ajustar o aresto à realidade fática”
(TJ-BA - Ac. unân. da 4ª Câm. Cív. julg. em 17-6-92 - Embs. na Ap. 1.226/85-Itabuna - Rel. Des. Paulo Furtado).
BREVE RETROSPECTIVA DOS FATOS:
A presente ação tem como matéria de mérito, a anulação de atos de execução da Lei Orçamentária Estadual de 2008, lei nº 6.924/08, tendo em vista que configuram atos inquinados de nulidade por desvio de finalidade, com fulcro no art. 2º, da Lei nº 4.717/65, ou seja, improbidade administrativa na execução final do orçamento. Ademais, a ocorrência de inconstitucionalidade na Lei Orçamentária é patente em razão de que não existe limite de repasse fecundando o resultado da leitura sistemática dos arts. 19 e 20, da própria LRF (Lei Complementar nº 101/2000).
Porque citado, o Estado de Alagoas, requereu para posicionar-se no polo ativo da ação como Autor Recorrente, focalizando a demanda no sentido de que se promova controle judicial dos atos de execução da citada Lei nº 6.924/08, defendendo-a como válida, mas visualizando desvio de finalidade nos atos administrativos que a executam, por terem promovido transferência indevida de recursos para despesas não autorizadas em lei que suplanta os níveis aceitáveis pela Lei de Responsabilidade para gastos com despesa de pessoal, prescritos no mesmo art. 20. Pede ainda o ressarcimento dos valores que entende terem sido usados em prejuízo ao erário estadual.
Julgada procedente a ação, a Assembleia Legislativa de Alagoas e o Tribunal de Contas Estadual recorreram a fim de anular o decisum moralizador, tendo a 3ª Câmara Cível conhecido da apelação, dando seguimento e provimento, com o fundamento de que o Tribunal de Contas do Estado de Alagoas não teria sido citado na ação.
DA REGULARIDADE DO CONTRADITÓRIO E DEVIDO PROCESSO LEGAL COM A APRTICIPAÇÃO DAS PARTES NOS AUTOS EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO:
Excelência, o autor da lide, ora recorrente, entenda, data máxima vênia, que o Tribunal de contas foi regularmente citado, inclusive porque o Tribunal de Contas de Alagoas veio aos autos às fls.168/171, apresentando em sua contestação a mesma defesa trazida pela Assembleia Legislativa, ou seja, a impossibilidade de manejo de Ação Popular para controle de Lei Orçamentária e a inexistência de limite repasse de verba orçamentária, de acordo com a Lei de Responsabilidade Fiscal, apenas no que referente a despesas de pessoal. Então, como dizer que o Tribunal de Contas não foi citado da ação considerando que o mesmo teve a oportunidade de produzir seu contraditório, o que caracteriza ser a decisão recorrida via embargos de declaração, contrária a prova dos autos e com error in judicando.
Mesmo que inexistisse a citação válida, o comparecimento espontâneo do réu supre a sua realização, o que evita a nulidade de atos processuais.
Processo: APL 3220685620098260000 SP 0322068-56.2009.8.26.0000
Relator(a): Moreira Viegas
Julgamento: 25/04/2012
Órgão Julgador: 5ª Câmara de Direito Privado
Publicação: 02/05/2012
Ementa
SENTENÇA Nulidade Inocorrência Citação válida Ademais, comparecimento espontâneo ao feito que supre eventual vicio Cerceamento de defesa inexistente Preliminar rejeitada. ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA Aquisição do imóvel comprovada Pagamento integral do preço - Falta de outorga da escritura definitiva Verba honorária fixada no percentual mínimo legal - Ação procedente
Recurso não provido.
Assim sendo, há que se considerar que a ilegalidade dos atos de execução através da transferência ilegal das dotações orçamentárias de custeio e capital para as de pessoal. Conforme se nota, apesar de a lei orçamentária ter fixado de forma devida o valor das despesas de pessoal, observando os limites fixados na Lei de Responsabilidade Fiscal, os atos de execução, que se reproduzem em atos administrativos, é que foram editados em desvio de finalidade para burlar o limite da LRF. A respeito dos limites com despesa de pessoal, a Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar nº 101/2000, somado a existência real do contraditório e devido processo legal, não se tem como manutenir o erro dos poderes que constituem em atos improbus quanto aos repasses dos recursos do duodécimo.
Demais disso, é válido trazer aqui como meu posicionamento, as observações inseridas no voto do Ministro Demócrito Reinaldo do Superior Tribunal de Justiça, em caso idêntico ao submetido a Desa. Nelma Padilha, que trago à baila como paradigma. vejamos:
O Tribunal de Contas do Estado, malgrado figurar no pólo passivo da ação mandamental, não tem personalidade jurídica, por ser mero órgão auxiliar do Poder Legislativo (e a sua personalidade é meramente judiciária), não podendo, por isso mesmo, utilizar-se do recurso especial.
Não é jurídico nem legal cometer-se aos Conselhos de Contas a legitimação para defender, em juízo (ativa ou passivamente), as suas decisões, mas as suas prerrogativas. Interpretação de tal sorte dilargante, imporia o dever de se conceder aos Juízes e Tribunais judiciários, o poder de litigar, pela via recursal, porfiando a manutenção de seus julgados e, também, à autoridade coatora, na ação de segurança, o direito de recorrer, que é cometido à pessoa jurídica de direito público. Também, na lide, o Estado de Alagoas, que é substituto processual do Poder Legislativo e do TCAL, tendo em vista que ambos não possuem personalidade jurídica própria, requereu para ficar no polo ativo da ação, o que supre a questão processual enfocada.
Tem, assim, o recorrente, que estando o estado de alagoas como parte após sua citação como réu, tanto a ALE como o TC não possuem capacidade jurídica para a citação como diz o julgado. Todavia, esse ponto fica ultrapassando ante a existência da intervenção válida das partes recorridas nos autos, o que desconfigura a nulidade.
OS PEDIDOS:
Pelo exposto, requer a Vossa Excelência, seja conhecido o presente recurso de embargos de declaração, dando-lhe seguimento e provimento, para manter válida e integra a sentença apelada, declarando a existência nos autos do contraditório e devido processo legal.
Pede e Espera Deferimento.
Maceió, Alagoas, 05 de agosto de 2012.
Ana Luzia Costa Cavalcanti Manso
Advogada. OAB/AL n. 4.991