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Sob o enfoque da probidade administrativa, o inciso VIII do artigo 10 da Lei 8.429, de 1992, em sua primeira parte, desenha precisamente a hipótese da frustração da licitude de processo licitatório. Com efeito, mesmo o fornecimento de bens e serviços à administração pública, num certo sentido, pode ser considerado uma forma de manifestação da participação no exercício do poder desta mesma administração. Nisto, aliás, é que se pode ter uma idéia do que significou a revogação do artigo 171 da Constituição Federal, no qual se estabelecia para a empresa brasileira de capital nacional inclusive preferência em licitações.
O crime definido no artigo 91 da Lei 8.666/93 é, consoante Diógenes Gasparini, “muito semelhante ao consignado no art. 321 do Código Penal chamado advocacia administrativa. O preceptivo em comento não abrange todo e qualquer interesse privado junto à administração pública, mas unicamente os ligados à instauração da licitação e à celebração do contrato” (op. cit. p. 107-108). Mostra-se evidente a razão de ser da criminalização da conduta e a própria importância para que se não criem situações privilegiadas no mercado, de tal sorte que a concorrência, enquanto valor constitucionalmente protegido, se derrua.
O artigo 92 da Lei 8.666/93 criminaliza as condutas de admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, bem como a de pagar fatura com preterição da ordem cronológica. De acordo com Paulo José da Costa Júnior, “com o processo inflacionário brasileiro, o pagamento da fatura antes da data devida configura vantagem econômica indiscutível ao adjudicatário” (Direito Penal das licitações. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 31).
Ricardo Antônio Lucas Camargo
Doutor em Direito Econômico pela Universidade Federal de Minas Gerais
Membro da Fundação Brasileira de Direito Econômico
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